来自: 山东诚杰律师事务所 发布日期:2020/7/21 浏览统计:127

针对国企的招标投项目,常因母子公司的关系,面临母公司的项目子公司能否参与投标等诸多疑问,现结合法律规定和实务经验,对相关问题做简要解答。

一、母公司的项目,子公司能够独立完成的,可以不招标吗?

依据:

1、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定 公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

论证:

1.“自行”,是指自己实行、自己处理、自行解决。结合《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定,采购人的“自行”能力仅限于采购人本身。

2.“建设、生产或者提供”是与工程、设备材料和服务相对应的。在认定“建设、生产或者提供”时,应注意以下事项:

1)根据有关法律的规定,供应商必须具备相应的资质、业绩等资格条件的,采购人自行承担时,也应当具备。

2)按照有关法律规定必须分别由不同主体承担的项目,采购人即便满足自行承担的条件,也不可同时承担。

结论:

根据以上法律规定,采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目,可以不招标。此处的“自行”是指自己实行、自己处理、自行解决的完成项目。国企母子公司均具有独立法人资格,母、子公司是相互独立的主体,均独立承担相应的法律责任。母公司若不具备“自行”完成招标项目能力的,即便子公司能够独立完成,也不能直接交由子公司实施该项目,必须通过相关招标进行采购。 

二、母公司将中标的项目全部或主体工程交由子公司实施,是否合法合规?

依据:

1、《中华人民共和国招标投标法》第四十八规定 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第七条 本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

...

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

结论:

以上“他人”、“第三人”、“其他单位”及“个人”是指中标人以外的法律主体。结合上述法律的规定,法律禁止中标人的转包行为。母公司将中标的项目交由子公司实施是转包行为,是法律法规所不允许的。非法转包会导致如下法律后果:(1)行为无效,招标人有权解除合同并要求中标人承担违约责任;(2)发生事故,中标人将承担连带法律责任,甚至可能承担刑事责任;(3)中标人可能被处以行政处罚,甚至被取消相关资质。

三、母公司招标,子公司能够参与吗?

依据:

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

结论:

该法律规定强调若与招标人存在利害关系可能影响招标公正性,则会限制投标人投标。需要同时具备存在利害关系和可能影响招标公正性两个条件才能限制投标。 实务中,我国许多国企在同行业内处于主导地位,这些国企的子公司数量众多,许多行业项目都是这些子公司承担,子公司积累了较多业绩和履约经验,而外部公司与这些子公司相比,业绩和履约能力相对较差。倘若严格限制与招标人存在利害关系的子公司参与投标,将对行业的招标项目实施产生不利影响。

因此为了兼顾现实,只有同时满足以上两个条件才能限制子公司参与母公司的招标项目,达到公平公正的目的。

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