序言

       近年来，“职业打假”之风呈现燎原之势，这让许多零售经营者痛苦不堪，甚至给自己的生活带来致命的打击。

       职业打假人在商标侵权诉讼中的理由无非有二：一、被告商标与权利商标构成相同或相似，容易导致相关公众产生混淆；二、主张商标侵权，提出高额的损害赔偿。

“商家”的抗辩思维路径

  1、原告不具有合法稳定的权利基础

  首先，我们要原告拿出合法授权的依据，查看对方是否具备授权的原件，主张的商标是否在有效保护期内，是否连续三年持续使用等，否则我们就可以主张原告主张的权利不存在，不受保护；其次，我们要确认原告是不是属于普通消费者身份，如果对方目的是以诉讼手段为自身牟利，个别法院是不支持对方诉求的。

  ——案例援引：在2018年四月份河南高院一份再审判决书中，法院就判定原告不属于普通消费者身份，驳回了诉讼请求。

  2、在先使用

  如果我们在原告注册商标前就已经开始在同一种商品或类似商品上进行在先使用了，同时使用的时间产生了一定影响的，原告此时是无权主张商标侵权的。

  ——案例援引：2020年发生的北京爱姆斯建筑设计咨询有限公司诉乐米（北京）国际建筑规划设计有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，被告主张在先使用权，法院依法驳回了原告的全部诉讼请求获得胜诉。

  3、不会导致相关公众混淆

  原告诉讼时，往往会以“不正当使用”、“不规范使用”等理由主张被诉商标与权利商标之间引起公众混淆，进而要求高额赔偿。

  此时我们作出不侵权的抗辩思路就可以从以下角度来论证出发：

  根据商标法的规定，构成商标侵权的情形之一就是被诉商标的商品/服务与权利商标核准使用的类别构成相同或者近似。如果被诉商标与权利商标不属于同一类别，则不构成商标侵权。

  ● 商标本身不相同或近似，不构成混淆

  商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在对两个商标进行比对时，既要对整体进行比较，也要着重对显著部分进行比较，即坚持“形、音、义”三个方面充分考量，作出不同/不近似的抗辩。

        ——案例援引：最高法院2014年在“歌力思”案中，基于原告未能举证证明其第7925873号“歌力思”注册商标具有知名度，且原告商标注册难言善意，采信了被告歌力思公司的证据和抗辩理由，认定歌力思公司被控侵权的“两同使用”行为不会导致市场混淆，不构成商标侵权行为。

  4、经营者主观上不具有侵权故意，不适用惩罚性赔偿

  在商标侵权案件中，除了分析客观要件也要在主观上进行抗辩，即主观上不具有侵权的故意。譬如：进行销售是存在注册商标的，基于对已注册商标的公然信任，主观不知销售商品属于侵权商品。

       5、具备合法来源

  若被告属于“销售商”，最重要的抗辩思路就是“合法来源抗辩”，此时就需要证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

  能证明该商品是自己合法取得的，就需要销售者提供发票、付款、合同凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的。在该类证据中能够表明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者其他线索，保证能够被查证，并且提供的材料之间要能够相互佐证，形成完整的证据链条。

  ——案例援引：在2023年12月份一起广州宝洁诉某店铺商标侵权案例中，法院就以被告作为个人独资企业，提供了供货商的正确信息以及双方之间供货/销售单据，认定该企业不承担赔偿责任。

   6、原告知假买假，恶意维权，有违诚信原则

   一些“职业打假人”进店专门挑选商品“小样”，以消费几元甚至几十元的代价，便在起诉时主张几百万的损害赔偿。根据相关法律规定，明知商品或服务存在质量/商标相似问题而仍然购买的人请求对方支付500万元以下的高额赔偿，有违诚信原则，法院一般也是不予支持的。

总结

   总取财有道，合法经营才能减少经营过程中不必要的麻烦，合理审查销售商品，不要为了蝇头小利，铤而走险，最后惹上一身官司，简直是“赔了夫人又折兵”。

  法条链接  

 1、《商标法》第六十四条：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

  销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

  2、《商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  3、《商标法实施条例》第七十九条规定：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

  4、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

  5、《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》第二条：明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。