来自: 山东诚杰律师事务所 发布日期:2020/7/9 浏览统计:1302

工程建设项目一般来说,具备投资规模较大、周期长、建设内容涵盖面广等特点,对于发包人而言,在相当长的时间内出现各种风险的概率极大,很多发包人在施工前并未制定相关的风险应对方案,更多的是在施工过程中针对即时出现的问题即时解决。这对发包人临时应变能力是一个极大的考验,一旦发包人短时间内无法解决出现的问题,很可能造成工期延误甚至施工方退出导致工程搁浅,最终对簿公堂。

如何最大限度防范施工过程中施工方造成的风险,保障自身的权益,发包人需要在以下三个方面做好应对:事前预防、事中监督、事后规整。

一、事前预防

事前预防即发包人在工程实施前就分析施工过程中可能出现的各类风险,并针对风险性质制定相应的处理方案,而方案最直接的体现方式是施工合同。施工合同的形成分两个阶段:招投标阶段和谈判阶段。

为保证公平性和竞争性,一般工程施工方的选择通过招标程序确定。招标前发包方根据工程情况和自身实际需要编制施工合同,合同中对工程投资、建设内容、工期、质量标准、验收、竣工结算、工程款支付等事项作出约定,同时对发包方和施工方在工程建设过程中应履行的权利义务、违约责任、争议解决方式等进行明确的约定。

发布招标文件时发包方根据工程实际需要设定施工方资质以及派驻现场的施工团队的要求,同时在招标文件中附发包人拟签订的施工合同,而潜在供应商发包人通过对合同的分析评估确定条款可接受,这是施工合同形成的第一阶段;发包人通过评标确定最优目标作为施工方,并在规定时间内与其进行磋商谈判,对合同中相关条款进行细化完善,形成最终签订的合同版本。

实践中发包方采用的施工合同多为住建部颁布的示范文本,示范文本追求的是其普适性,很多工程都具备一定的相似性,但是发包方对工程的某些特别要求导致文本中某些条款不再适用或者超过文本约定范围。示范文本中的条款过于格式化,针对具体工程发包方不应盲目适用示范文本,可自行拟定施工合同,确需使用示范文本的应根据实际情况对相应的条款进行细化补充,对示范文本中的空白条款进行填充。

合同签订中发包方存在的风险点在于:

1、主体风险

主体风险主要体现在两个方面:签约主体和施工主体。

实践中存在很多案例,母公司或者集团公司中标后将工程交给子公司或分公司实施,并由子公司和分公司与发包人签订合同。子公司签订合同属于转包,为法律所禁止;分公司并非独立的法人主体,其签订的合同未经母公司追认或授权不具备法律效力,合同中的民事责任也是由母公司承担。一旦发生纠纷,发包方可能面临合同无效或追责主体不确定的法律风险。

施工主体风险指的是实际施工的主体与中标主体不一致,虽然施工方是通过招标确定,其主体资格和经验能力符合工程要求,但是实践中借资质、挂靠等现象普遍存在,很多时候施工企业为了中标,临时聘请专家作为项目经理、驻场人员,中标后改换自身企业员工作为项目经理和进场人员,对工程的管理质量和工期有很大的负面影响;另一种施工主体风险是中标方将项目整体或主体部分分包给某些不具备相应资质的包工头,由包工头自行组织人员进行施工,由于人员成分、关系复杂,技术水平不达标,极易发生纠纷冲突甚至安全事故。

2、工程范围不明确风险

工程范围是每一个施工合同中的必要条款,既是约束施工方资质的根本所在,也是价款结算的依据。常见的施工合同对工程范围的表述往往采取列举法,但是列举法往往无法穷尽所有工程内容,而且工程施工过程中工程量变更的出现不可避免,更是对工程量和工程范围的确定增加了难度。工程量的变化往往与工程款的结算相挂钩,也是极易发生法律纠纷的风险点。

3、工期约定不明确的风险

所谓的工期约定不明确不单单指竣工工期的约定,同时还包含开工时间、进场时间、动工时间、工程分部分项完成时间、进度安排等。实践中存在这样的情况,工程合同中未约定进场时间和进度安排,某些施工单位抓住合同中未约定进场时间等节点的漏洞,故意不进场拖延工期,以此向发包方施加压力,以达到增加工程费用的目的,一旦达到目的后立即进场,但是施工工期无形中被压缩,施工方为赶工期忽略了质量,导致工程后续多次返工,而发包方因合同中没有相应的约定,无法追究施工方的责任。

二、事中监督

事中监督指在工程建设过程中发包方对施工方采取一定的监督措施,加强项目质量监管和进度管理等事宜。

施工方在施工过程中占据着主导地位,负责整个工程的实施,其一举一动都会对工程造成较大的影响,发包方应对施工方各个层面进行严格的把关,确保工程顺利竣工验收。

1、进场

首先是从进场层面,发包方应协同监理单位对施工方进场人员尤其是项目经理和管理层配备人员的资质进行严格审查,避免因施工方配置的项目经理和管理人员资质、资格、经验等无法满足工程施工需要,造成工程管理混乱工期延误。

2、施工进度和施工方案

发包方派驻人员应密切关注工程进展情况,发现施工方未按照施工进度完成施工,或发现施工方采用的施工方案不合理或者可能造成安全隐患的,要及时要求施工方改正。发包方还应该要求施工方每周将施工进度上报,定期开展协调工作会议,对施工过程中的问题及时协调解决,确保工程持续推进。

3、材料、设备采购检查

发包方应该参与施工方材料设备的采购,尤其是材料设备的现场验收工作,对材料设备的质量进行严格把关,避免施工方以次充好,同时做好影像记录,作为证据存留,应对可能出现的质量纠纷问题。

4、安全责任监督

发包方应定期检查施工方安全设施设备以及安全防护措施的落实情况,制定应急预案,做好安全预防工作。

5、资金使用

发包方应加强跟踪审计和监理,监督工程款的使用,严防施工方挪用工程款,拖欠民工工资等违法行为。

三、事后总结

工程竣工验收、审计结算完成后,除质保期外,发包方和施工方之间的权利义务已宣告终止,发包方将前期自工程实施至终止期间的所有资料归纳整理并按照相关规定备案,更多的是梳理工程中遇到的问题和不足之处,同时也对好的做法进行完善总结,去芜存菁,进一步完善各项工程管理制度,逐步形成一套规范、严谨、实用的制度体系,以制度约束人力,依法依规实施工程建设。

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