来自: 山东诚杰律师事务所 发布日期:2020/7/9 浏览统计:1190

2002年6月29日中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过《中华人民共和国政府采购法》并于当日公布,自2003年1月1日起正式施行。该法一经颁布,即成为中国政府采购的最高法律,同时也代表着我国政府采购改革走上了规范化和法制化的崭新道路。自采购法实施以来,随着改革实践的深入,政府采购总规模大规模飙升,但采购过程中各种天价采购、质次价高、效率低下、围标串标等问题不断涌现,虽然2014年对采购法作出了修改完善并后续颁布了《中华人民共和国政府采购法实施条例》,进一步推动政府采购向规范化、法制化迈进,但是在执行操作层面仍然暴露了大量问题。

政府采购法开篇明义,“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”,政府采购,主要体现的是政府机关的采购需求,与企业采购、私人采购相比最根本的区别在于采购主体及资金来源上具有其特殊的要求,政府采购的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织,采购的资金来源为财政性资金。在中华人民共和国境内进行的政府采购行为原则上受政府采购法的约束,政府采购中的采购方式、采购程序严格执行采购法的相关规定,遵循公正、公开原则,透明原则,依法依规开展。

一、采购方式

政府采购首要任务是选择正确的采购方式。根据政府采购法第二十六条规定,政府采购方式一般可分为五种:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价,其中公开招标是政府采购的主要方式。

(一)采购方式的分析

1.公开招标

公开招标方式是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。相对于其他采购方式,公开招标具备的特点是公开程度高、范围广、竞争充分等,是竞争力度最强,是最能体现采购活动公开、公正、公平原则的一种采购方式,也是政府采购实践中主要采购方式。但公开招标也存在其无法避免的缺点,公开招标的程序极为复杂,从程序设计到招标结束签订合同十几步程序都需要严格的按照相关法定程序执行,整个过程费用较高、耗时较长,一般需要一个半月的时间。

2.邀请招标

邀请招标是招标投标法中规定的招标方式之一,采购人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标,采购人根据层面采购需求,确定三家以上供应商并向其发出投标邀请书,由被邀请的供应商投标竞争,从中择优选出合格中标人。邀请招标方式不需要发布信息,与公开招标方式相比大大地节约了公示公告的时间,一定程度上降低了采购成本,但该方式只限于特定范围内的供应商,竞争范围有限无法充分竞争,且采购人主观因素影响较大,容易对采购结果产生不利影响。

3.竞争性谈判

竞争性谈判指的是采购人通过与多家供应商进行谈判,从中择优选出合格供应商的采购。竞争性谈判在政府采购实践中也占有很大的比重,该方式具备时间短、效率高的特点,更多地体现的是谈判元素,这也是竞争性谈判的核心。但竞争性谈判与邀请招标有一定的相似性,采购人有较强的主动权,谈判和评标过程主观性较强,对结果的公正性难以把握。

4.询价

询价指的是采购人向三家以上供应商发出询价单,让其报价并选择价格较低的供应商的采购方式。询价采购是政府采购实践中最常用的一种采购方式,该方式可实现采购人简单快速的目的,但由于采用低价中标,无综合评审过程,且采购过程缺乏公开性和透明度,容易产生围标串标或利益输送。

5.单一来源采购

单一来源采购,就是从一家供应商处的采购。该方式能够解决项目急需,保证原有项目一致或服务配套等问题,但该种方式没有竞争力,采购价格高。单一来源采购在政府采购实践中相对来说占据的比重较少,原因主要是政府采购法对其适用条件进行了严格地限定,政府采购管理部门也对该种方式的审批持审慎态度,避免出现利益输送。

 

(二)采购方式的选择

财政部及各省、市每年都颁布政府集中采购目录及限额标准,目的在于规范政府采购方式的选择及其适用,同时也为采购人、代理机构和政府采购监督管理部门等采购活动中提供执行依据。但实践中存在不少操作上的误区,比如,以采购金额大小作为选择依据,数额大的用公开招标,小的用邀请招标或竞争性谈判;或者以项目时间需求为依据,对于时间要求紧迫的项目采用竞争性谈判、询价等耗时较小的方式,时间较为宽松的项目采用公开招标方式;有的采购人或代理机构甚至不顾原则以满足领导要求为主,领导要求采用什么方式就采用什么方式,完全不顾及是否违规。采购人如何在上述五种采购方式中选择合适的采购方式,依法合规适用采购方式,是政府采购实践中采购人面临的首要问题。

在实践中选择采购方式一般分两步走,如下图所示:

政府采购法中对五种采购方式的适用条件作出了明确规定,采购人应严格按照相关条款的规定,根据采购人需求合理确定采购方式。一般来说,公开招标是政府采购的首选方式,在实施一个项目采购时,采购人首先要论证能否采用公开招标方式,除非采购项目数额标准在限额以下或法律规定不适宜公开招标时,方可采用其他方式。选择其他采购方式的,应按照从政府采购法的相关规定执行。 

二、政府采购程序

政府采购程序具有其法定性和强制性,综合实践经验,以公开招标为例,对采购程序进行归纳整理,形成以下内容,仅供参考,其他采购方式与公开招标大同小异,都是基于公开招标方式的延伸补充,程序基本一致,均需要经过审批、投标、开标、签订合同及履行程序,区别仅在于公开程度和范围以及评标标准的难易。

三、采购中的不正当竞争

政府采购除了采购方式的选择外,也存在着其他不容忽视的问题,比如不正当竞争。不正当竞争在现在的政府采购中普遍存在,主要体现在准入资格方面。

准入资格在采购过程中是极为重要的一环,是潜在供应商参加采购活动的入场券,准入资格条件的设定是否合理直接影响采购是否能够实现充分竞争。常见的条件设定主要在于资质、规模、业绩、信用、经营地点、技术条件等,其中容易出现不正当竞争的条件有:

1.资质

常见的情况有两种:设定与项目无关的资质、捆绑资质。

部分采购人在设定资格条件时不考虑项目本身需要,而是根据合作单位自身资质情况设定条件,量身定做,在一定程度上排除了部分潜在供应商,减小合作单位的竞争压力;还有部分采购人在采购过程中虽然设定的资质与项目相关,但将两个资质捆绑,要求供应商同时具备两个资质,导致符合要求的潜在供应商很少。这两种情况实质上属于以不合理条件排除潜在竞争方,属于政府采购法明令禁止的内容。实践中还存在部分采购人限制联合体的参与,该行为本身并不违法,但是如果限制联合体的行为与资质捆绑挂钩,则属于限制潜在竞争方参与采购活动的行为。

2.规模

有些采购项目在供应商规模上有特别要求,或要求企业资金规模,或要求企业人员规模,这种设定在一定程度上存在其合理性:如果项目投资规模较大,对资金投入的时间和金额有严格的要求且短时间内没有其他融资途径,这种情况下对供应商的资金实力要求极高直接关系项目是否顺利推进;人员规模的设定多见于服务类项目,某些项目服务内容繁杂、主体多、范围广,同时对时效也有要求,需要规模化团队提供服务,对供应商要求人员规模很有必要。但实践中仍存在部分项目采购在无资金、团队要求的情况下设定规模条件,排除潜在的优质供应商,以此来达到使特定供应商中标的目的。

3.业绩

在采购活动中采购人要求供应商具备一定的业绩,是人之常情,具有一定业绩的供应商通常对采购项目的需求把握更加准确,对项目实施中可能出现的问题具备了一定的应对经验,能够从容应对,项目实施更加顺利。但在业绩的设定上也应当与采购项目相适用,比如某十几万标的的安装工程,只要具备一定的装修经验即可保质保量完成,而采购方在业绩条件上设定供应商须具备百万千万规模业绩或特定领域奖项、示范项目业绩等,明显与采购项目不相适用。

4.经营地点

在实践中遇到过这样的情况,在服务采购项目中,采购方在资格条件中设定参与采购活动的供应商经营地址在某一区域范围内或采购方所在地,或者在采购方所在地具有办事处或营业网点。实质上采购方可能在一定程度上为了服务的时效性和及时性考虑,但更多的时候体现的是地方保护主义。

5.技术条件

技术条件通常见于设备采购活动中,采购人会对设备的技术标准、指标进行设定,一般分为必备指标和可选指标,必备指标属于设备必须具备的指标,达不到要求的设备不在采购范围内,而必备指标的设定极易出现被投诉的情况。必备指标指的是实现采购项目之目的必备的某项技术,缺少该项技术会导致采购目的不能实现,而实践中部分采购人将对实现采购目的无关联关系的技术指标,或者虽然可以实现采购目的但并非不可替代的技术指标作为必备指标,以此排除部分潜在供应商参与采购活动。

 

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