诚杰分享|以案释法：浅析被迫离职的维权之路

序言

       随着经济环境下行以及企业经营经营状况的恶化，越来越多的企业开始对内部管理进行整改，“降本增效”的模式在人事管理上出现了恶意裁员、变相裁员的倾向。我们接下来以案例入手，浅析遇到恶意裁员、变相裁员等情形被迫离职后的维权之路。

基本案情

       济南某A公司由于经营不善，欲裁撤部分人员，实现“降本增效”。公司担心直接裁员会导致公司人心混乱，后期不易管理，于是便通过组织一场技能考试，考试不合格的人员必须服从公司管理，换岗至西安的子公司。

       而调岗名单人员大部分都是长期居住或者定居在济南市且都是连续工作10年的老员工，没有办法抛家弃子至西安工作，无奈之下，同意公司的要求，领取了公司3个月补偿金便签署了自愿离职申请表。

法律分析

       1、以技能考试不通过为由主张员工“不能胜任”工作，进而单方解除合同是否合法？

       对员工考试考核，首先需要保证考试内容具有客观的评判标准，譬如试题具备可量化性、合理性、有参考标准答案等，其次需保证评分人员的公正性以及评分员与员工利益回避性等多重因素。

       如果试题中主观开放性题目占比较重或者试题不具有可量化性或评分人员混乱等因素，均可认定考试评价无效；同时，如果员工在日常工作中完成了绩效考核或公司拿不出以往员工违反岗位管理造成公司损失等实质证据的，在司法实务中往往很难被认定为“不能胜任”。

综上，公司以上述借口辞退员工的，往往会被法院认定为违法解除。   

       2、以岗位调整的形式，倒逼员工签署“自愿”离职，是否可以维权？

       当企业客观情况发生变化，出现劳动法规定的劳动合同订立时所依据的“客观情况发生重大变化”、“致使劳动合同无法继续履行”等情况不得不解除劳动合同或者调岗时，用人单位可以以企业自主管理权与劳动者协商一致解除劳动合同或变更劳动合同。

       如果采取协商一致解除劳动合同的，也需要按照《劳动合同法》第四十七条之规定，按照员工的工作年限进行经济补偿，即按照每满一年支付一个月的工资标准，不满半年补偿半个月的工资标准，满半年不满一年的按照一个月的工资标准支付。

       而“调岗”则是属于变更劳动合同的范畴，如用人单位确因生产经营需要而不得不实施调岗，用人单位应先与劳动者协商一致，同时还得保证用人单位的调岗具有合理性，不存在侮辱性或惩罚性，工资待遇不降低，两个岗位之间存在相关性，则调岗有效，作为劳动者应该遵守。未经劳动者同意，用人单位单方面调整岗位，属于劳动合同的实质性变更，未经劳动者同意的调岗行为属于无效行为。

       在司法实务中，证明是否属于合理调岗的举证责任在公司，如果公司拿不出有效证据的，用人单位便是基于迫使劳动者离职而调整岗位，劳动者可以拒绝调岗并要求经济补偿金。

       1、《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

        2、《劳动合同法》第四十条：···（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

        3、最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（虽已失效，但在实务中仍具有参考价值）

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法的，法院应予认定：

       1）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

       2）非出于用人单位生产经营客观需要的；

       3）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

       4）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

       5）存在歧视性、侮辱性等情形的；

       6）违反法律、行政法规等规定的。